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案例： 内蒙古A房地产开发有限责任公司（以下简称A公司）与北京B饰装修公司签订《施工合同》，约定由北京B装饰装修公司装修C项目位于鄂尔多斯某旗售楼部，工程造价485万元，合同签订后北京B装饰装修公司依照约定履行了义务。A房地产公司还有152.5万元没有支付给B装饰装修公司。 后B装饰装修公司认为其按照约定履行了相关义务，A房地产公司严重违约，起诉到某旗人民法院，要求给付工程款152.5万元以及利息，违约金等。A房地产公司认为：1、《施工合同》不是固定总价合同，合同是暂估价。2、B装饰装修公司未报送过工程进度，以及未开具相应的发票。而且工程未验收，属于未完工程，不存在竣工一说。3、B装饰装修公司不具有相应的装饰装修资质。 一审法院判令：1、施工合同无效，违约责任条款并非结算条款，应无效，所以B装饰装修公司关于要求A房地产公司支付违约金的请求不予支持。2、工程是固定总价合同，A房地产公司应当支付剩余工程款。 A房地产公司不服，上诉到市中级人民法院，上诉理由如下：1、双方签订的《施工合同》约定的485万元不是固定总价，因《施工合同》中明确约定竣工验收后B装饰装修公司提交结算单据，若是固定总价合同，则不需要提供结算单据。2、双方签订的合同系装修装饰合同，需要取得相应资质，B装饰装修公司无相关资质，因此合同无效，签订合同时的预估面积与实际面积差距巨大，请求进行司法鉴定，确定最终造价。3、售楼部现场空间数量及尺寸与图纸有出入，装饰装修的造价是按平米结算，按照家具、配饰数量结算不符合商业习惯。4、员工个人签字认可的是工程验收表，双方并未结算。 在庭审过程中，A房地产开发公司申请司法鉴定，第三方鉴定机构鉴定案涉工程造价为376.96万元：后市中级人民法院判决如下：1、双方合同并未约定固定总价字样，且合同约定面积仅为参考面积，并非实测面积，故应当按照实际施工面积确定工程造价。2、关于案涉工程有无结算、验收，造价为多少的问题。双方仅有签字确认的收货单，但没有就工程价款进行最终的结算。案涉工程未经最终验收，但A房地产公司已实际投入使用，故视为已验收。因案涉工程造价为376.96万元，核减双方均认可的已付款数额332.5万元，A房地产公司尚欠B装修装修公司工程款44.46万元。 法律分析： 一、固定总价合同需要明示。 《施工合同》原文约定为：本工程合同总价485万元，参考面积783平米，单价约合6200元/㎡，报价485万元。并且在合同中约定B装修公司需要向A房地产公司提供结算单据。 如果是固定总价合同，就不应在合同中约定需要B装饰装修公司提供结算单价，以及参考面积、单价约合等字样。而是应当在合同中明确标明是固定总价合同，总价包死，不予调整等字样，以防止出现歧义。而且依据《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第八条：“合同工期较短且工程合同总造价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。”根据上述规定，采用固定总价合同的工程应该具备下列条件：工程量小、工期短，估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理；工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确；工程结构和技术简单，风险小；投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划。所以固定总价合同适用条件相对比较严苛，应当予以注意。 二、关于施工合同验收需要注意的相关问题。 1、工程验收应当履行相应的签字盖章手续。 在本案中，B装饰装修公司在出具的《工程验收单》中仅有A房地产公司采购部员工的签字，没有其他任何人员的签字，首先该签字员工的岗位为采购员，并不负责工程现场。而且，即使该签字员工为施工现场管理员，也应当由A房地产公司部门负责人、公司总经理等签字认可，盖A房地产公司公章或者项目部章。《工程验收单》仅有采购部员工签字存在瑕疵，有可能造成双方纠纷。关于这点，在二审判决书中也有相关阐述。 2、工程验收不视同工程结算 从字面上理解，工程验收和结算不可能混淆，但是在实际的案例操作过程中，很容易产生误解，比如一审法院就混淆了工程验收和结算的区别。在本案中，是软装配饰装修工作，B装饰装修公司主要的义务是提供相关家具、装饰等，A房地产公司相关工作人员的签字存在瑕疵，即使认为该签字具备验收的法律效力，也仅能证明A房地产公司对相关货品的数量和质量予以认可，至于双方是否结算，应当有专门的结算表签字予以认可。而且即使是固定总价合同，也应当进行结算，填写相应的结算单，并且由相关人员签字，盖甲方公司公章或者项目章。如果没有履行该行为，视同双方并未结算。 虽然在《合同法》等法律法规有相关约定，但是在实践中，为避免争议，建议在合同中应明确如下几点:1、竣工和结算的先后顺序。2、承包人应向发包人提交竣工验收报告、工程档案等具体时限。3、竣工结算的具体时限。4、违约责任。 法律依据： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 内蒙古伊金律师事务所 张翼轩律师 2020年3月9日
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